Utility vs security token, e normativa su come fare un ICO in Svizzera

June 19, 2018
June 19, 2018 filo1504

Utility vs security token, e normativa su come fare un ICO in Svizzera

In un Ico gli investitori solitamente trasferiscono fondi sottoforma di criptovalute all’organizzatore della ico. In cambio l investitore riceve un tot di criptovaluta in forma di smartcontract di una blockchain pre-esistente oppure di una nuova blockchain.

Gli organizzatori di ico in svizzera devono fare domanda a Finma con un documento ben dettagliato sul funzionamento del loro token e della loro ico. Possono scriverlo in tedesco francese italiano o inglese e lo devono inviare a fintech@finma.ch, per questo servizio si paga una commissione. (ore lavorate per tariffa all’ora). Finma tratta le domdande pervenute esclusivamente sotto la prospettiva di un esistente regolamentazione di mercato finanziario (non gli interessa la civil e/o tax law); starà quindi agli organizzatori rendersi conformi sotto la legge civile e sotto l aspetto di tassazione.

Dato che le ico sollevano vari problemi legali per i quali non ci sono casi rilevanti nella legge e nella dottrina legale, e dato che vi sono più tipologie di token e di setup ico non è possibile generalizzare, ma ogni caso va considerato individualmente. Finma come controparte è molto attenta quando ci sono sintomi di elusione dei regolamenti esistenti (es. fare un ico per evitare di sottostare a complesse/dispendiose normative già esistenti). La stessa finma ha fatto uscire delle linee guida per chiarificare i principi su ci si basa per fornire le risposte.

Classificazione token in base alla loro funzione economica

Payment tokens: questa tipologia di token è intesa per essere utilizzata ora od in futuro come mezzo di pagamento per ricevere in cambio beni o servizi o come moneta per trasferimento di valore. Pensiamo al attuale Bitcoin o Litecoin.

Utility tokens: questa tipologia di token è intesa per fornire un’accesso digitale ad un applicazione od ad un servizio tramite un infrastruttura basata su blockchain. (pensiamo ad un coupon digitale, es 1 token equivale ad un mese di abbonamento ad un servizio di cloud storage come dropbox), da un accesso futuro ad un prodotto o servizio di una società. Dato che generalmente l ammontare totale è fissato in modo non inflazionistico, se aumenta la domanda o la richiesta di tali servizi o prodotti il prezzo di questi “coupon” può lievitare, ma è sempre bene non spingere su questo tasto altrimenti potrebbe essere visto come “investimento” e si andrebbe a far ricadere il token su asset e quindi security law.

Asset or security tokens: rappresentano asset, pretese come debito od equity sull’emittente. Gli asset token promettono per esempio quote di utili futuri o di capitale flow futuri, possono essere anche strumenti derivati (il prezzo del token dipende da bilanci sottostanti o da asset sottostanti es azioni immobili ecc). Questi token sono analoghi a azioni obbligazioni e derivati. Sono asset token anche i Token che permettono ad asset fisici di essere tradati tramite blockchain. Esistono si possono fare ma richiedono di essere congrui con determinate normative. Es polymath o tzero

Hybrid tokens: token che ricadono in più tipologie precedenti (es asset + payment) , in questo caso i requisiti sono cumulativi, perche il token sarebbe ritenuto sia security che mezzo di pagamento (quindi normativa security + aml ecc).

Vari setup di ICO

Pre-financing: agli investitori è offerta (tramite promessa) la possibilità di ricevere token in futuro quando la blockchain sarà sviluppata.

Pre-sale: gli investitori ricevono token che daranno loro il diritto di acquisire un token diverso ad una futura data.

Token esistente: agli investitori viene dato un token già esistente nel momento in cui versano i fondi.

Classificazione di token come security

La regolamentazione sulle security è intesa ad assicurare che i partecipanti del mercato possano basare le loro decisioni di investimento riguardo strumenti come azionario/obbligazionario/derivati su un set di informazioni affidabili.

Finma baserà la sua decisione sul fatto che un token sia security o no in base a questa definizione legale “Securities in the sense of the Financial Market Infrastructure Act (FMIA) are standardised certificated or uncertificated securities, derivatives and intermediated securities (Art. 2 let. B FMIA), which are suitable for mass standardised trading”, i.e. they are publicly offered for sale in the same structure and denomination or are placed with more than 20 clients, insofar as they have not been created especially for individual counterparties (Art. 2 para. 1 FMIO).”  (Financial Market Infrastructure Ordinance)

https://www.admin.ch/opc/en/classified-compilation/20141779/index.html#a2

http://www.news.admin.ch/NSBSubscriber/message/attachments/42659.pdf

“Uncertificated securities are defined as rights which, based on a common legal basis (articles of association/issuance conditions), are issued or established in large numbers and are generically identical. Under the Code of Obligations (CO), the only formal requirement is to keep a book in which details of the number and denomination of the uncertificated securities issued and of the creditors are recorded (Art. 973c para.3 CO). questo può essere fatto digitalmente tramite una blockchain.

Classificazione di token come mezzo di pagamento

Alcune legislazioni comparano i payment tokens alle security, ma dato che questi agiscono come mezzi di pagamento e non hanno una funzione analoga alla security tradizionali, Finma non tratta i payment token come security. (si riserva però il diritto di cambiare idea o pratica se una nuova legge dovesse equiparare i payment token alle security)

Utility token

Non sono trattati come security se il loro unico scopo è quello di conferire un diritto di un accesso digitale di un applicazione o di un servizio e se l’utility token può essere utilizzato in questo modo nel momento in cui viene emesso. In questo caso la funzione è quella di consentire il diritto ad un accesso digitale ad un servizio prodotto offerto dalla società emittente e la connessione con il mercato di capitali manca quindi non viene comparato ad una security.

Se però l utility token ha in piu o solamente lo scopo di investimento al momento di emissione finma li tratta come security rimandando ai regolamenti per asset token.

Asset token

Finma tratta gli asset token come security. Gli asset token costituiscono security dentro il significato dell articolo 2 let b fmia se rappresentano security non certificata e i token sono standardizzati e adatti per il trading standardizzato di massa.

-un token si qualifica come security anche se rappresenta un derivato (es il valore del token dipende da un asset sottostante pensiamo all immobiliare o ad una società con bilancio) ed è adatto al trading di massa.

-nel caso di pre-financing e pre-sale vengono trattati come security se rappresentano security non certificate e sono adatti al trading di massa

Un utility token senza una piattaforma funzionante che dia utilità all investitore è sempre trattato come una security

 

Implicazioni legali nel caso di security

se finma arriva alla conclusione che il token di una ico costituisce security, allora questi token devono ricadere sotto la regolamentazione delle security.

“Under the Stock Exchange Act (SESTA), book-entry of self-issued uncertificated securities is essentially unregulated, even if the uncertificated securities in question qualify as securities within the meaning of FMIA. The same applies to the public offering of securities to third parties. The creation and issuance of derivative products as defined by FMIA to the public on the primary market is however regulated (Art. 3 para. 3 Stock Exchange Ordinance, SESTO). Underwriting and offering tokens constituting securities of third parties publicly on the primary market, is, if conducted in a professional capacity, a licensed activity (Art. 3 para. 2 SESTO).”

The issuing of tokens that are analogous to equities or bonds can also result in prospectus requirements under the Swiss Code of Obligations. FINMA has no direct responsibility in this area but expects ICO organisers to themselves clarify these requirements. According to the draft Financial Services Act (FinSA) prospectus requirements will become part of supervisory law (Art. 37 Draft FinSA). The Swiss Code of Obligations and FinSA provide for a number of different exceptions and exemptions.”

Classificazione come deposito

Generalmente per organizzare un’ico non è richiesta una licenza bancaria perché non si tratta di depositi. Se però si tratta di capitale di debito (es promessa di restituire il capitale garantendo un ritorno economico) i fondi raccolti sono trattati come deposito sotto la regolamentazione banking act ed è necessario ottenere una licenza (tranne alcune eccezioni)

Applicabilità del collective investment schemes act

le disposizioni del collective investment shemes act si applicano solo se i fondi accettati in contesto di ico vengono gestiti da terze parti.

https://www.admin.ch/opc/en/classified-compilation/20052154/index.html

applicabilità di AML

l obbiettivo del aml è di proteggere il sistema finanziario dal riciclo di denaro e dal finanziamento del terrorismo.

“Anyone who provides payment services or who issues or manages a means of payment is a financial intermediary subject to the AMLA (Art. 2 para. 3 let. b AMLA).”

L’emissione di un payment token costituisce l emissione di un mezzo di pagamento fintantoche il token può essere trasferito nella blockchain.

In caso di utility token aml non è applicabile finche il motivo principale di emissione token è di concedere un diritto di accesso a un applicazione non finanziaria su tecnologia blockchain (see Art. 2 para. 2 let. a no. 3 AMLO, FINMA Circ. 11/1 “Financial intermediation under AMLA” margin no. 13 et seq.).

Non si applica aml in caso di pre-financing o pre-sale

Conformità con amla (anty money laundering act)

la regolamentazione aml obbliga a rispettare dei requisiti di due diligence:

– stabilire l’identità del beneficiario, ossia “dell’investitore” (KYC)

– obbligo di essere supervisionati da finma stesso (tramite autorizzazione) oppure di affiliarsi ad un SRO (self-regulatory organisation), oppure affidarsi ad un intermediario già soggetto ad amla in svizzera che eserciti per conto dell’organizzatore i requisiti di due diligence.

Sotto la pratica Finma, lo scambio di criptovalute per valute fiat o per diverse criptovalute ricade sotto l Art. 2 para. 3 AMLA. Lo stesso vale per il servizio di trasferimento token se il provider di servizio mantiene le private key.

“Financial intermediaries are also persons who on a professional basis accept or hold on deposit assets belonging to others or who assist in the investment or transfer of such assets; they include in particular persons who:

a.

carry out credit transactions (in particular in relation to consumer loans or mortgages, factoring, commercial financing or financial leasing);

b.

provide services related to payment transactions, in particular by carrying out electronic transfers on behalf of other persons, or who issue or manage means of payment such as credit cards and travellers’ cheques;

c.

trade for their own account or for the account of others in banknotes and coins, money market instruments, foreign exchange, precious metals, commodities and securities (stocks and shares and value rights) as well as their derivatives;

d.14

e.

manage assets;

f.

make investments as investment advisers;

g.

hold securities on deposit or manage securities.”